Compartir fotos sin consentimiento

Los datos de carácter personal son cualquier tipo de datos que se pueden utilizar para identificar directa o indirectamente a una persona, es decir, una foto o un vídeo se trataría de un dato personal.  Al tratarse de un dato personal, está protegido por el artículo 18 de la Constitución que implícitamente se regula el derecho a la protección de datos.

Hace tiempo nos preguntábamos si era delito difundir capturas de una conversación de WhatsApp y la respuesta era que depende. Hoy nos planteamos si se pueden compartir fotos sin consentimiento. La respuesta, ya lo adelantamos, vuelve a ser matizada: por regla general no, pero hay excepciones, y las consecuencias van desde una simple reclamación civil hasta una condena penal según cómo y qué se comparta.

Dos derechos distintos que se solapan

Cuando alguien difunde una foto tuya sin permiso, entran en juego dos protecciones que conviene no confundir:

• El derecho a la propia imagen, recogido en el artículo 18.1 de la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Protege tu facultad de decidir sobre la difusión de tu aspecto físico.
• El derecho a la protección de datos, regulado por el Reglamento General de Protección de Datos y la LOPDGDD 3/2018. Protege el control sobre la información que te identifica, incluida tu imagen.

Una misma fotografía compartida sin permiso puede vulnerar ambos a la vez, y cada uno tiene su propia vía de reclamación.

La regla general: hace falta consentimiento

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 es claro: la difusión de la imagen de una persona requiere su consentimiento expreso. No basta con el silencio ni con que no haya puesto pegas cuando le hiciste la foto.

Y aquí está el punto que más gente pasa por alto: consentir que te fotografíen no es lo mismo que consentir que esa foto se publique. Son dos permisos distintos. Que alguien posara sonriendo en una cena no autoriza a subir esa imagen a Instagram, y menos aún a mandarla a un grupo del que esa persona no forma parte.

El consentimiento, además, es revocable en cualquier momento, aunque quien lo retira deba indemnizar los daños causados por la revocación.

Las excepciones

El artículo 8.2 de la misma ley recoge tres supuestos en los que no hace falta permiso:

• Personas con proyección pública, cuando la imagen se capta durante un acto público o en lugares abiertos al público y guarda relación con el cargo o la actividad que les da notoriedad. Un político en un mitin, no un político en la playa con su familia.
• Imagen meramente accesoria, cuando aparece de forma incidental en la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público. Salir de fondo entre la multitud en la foto de una manifestación.
• Caricatura, de acuerdo con el uso social.

Fuera de estos casos, y de la libertad de información cuando concurren interés público y veracidad, la regla es el permiso previo.

¿Y si la foto se hizo en la calle?

Es una creencia muy extendida que en un espacio público todo vale. No es así. El lugar donde se toma la imagen influye, pero no es determinante: lo decisivo es si la persona aparece identificable y como sujeto principal de la fotografía.

Fotografiar la Sagrada Família y que alguien salga de espaldas entre los turistas es una cosa. Fotografiar a esa persona concreta, enfocarla y subirla a redes con un comentario, es otra bien distinta, aunque ambas ocurran en la misma acera.

Cuándo deja de ser un problema civil y pasa a ser delito

Aquí está la frontera importante. El artículo 197.7 del Código Penal castiga a quien difunde, revela o cede a terceros imágenes o grabaciones obtenidas con el consentimiento de la persona en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal.

Es el precepto pensado para los casos de difusión de imágenes íntimas, lo que coloquialmente se conoce como sexting no consentido. La pena es de tres meses a un año de prisión o multa de seis a doce meses.

Se impone en su mitad superior cuando el autor es o ha sido pareja de la víctima, cuando esta es menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o cuando los hechos se cometen con finalidad lucrativa.

Conviene subrayar un detalle: el delito existe aunque la foto se hiciera voluntariamente e incluso aunque la enviara la propia víctima. Lo que se castiga no es la obtención de la imagen, sino su difusión posterior. El argumento de «me la mandó ella» no exculpa a nadie; describe exactamente el supuesto de hecho del artículo.

Si además la imagen se obtuvo sin permiso, apoderándose de ella o accediendo al dispositivo ajeno, podríamos estar ante el tipo básico del artículo 197.1, con penas notablemente superiores.

El caso especial de los menores

Con menores de edad la cautela debe ser máxima. El consentimiento lo prestan los representantes legales cuando el menor no tiene madurez suficiente, y la Ley Orgánica 1/1982 exige que ese consentimiento se comunique al Ministerio Fiscal, que puede oponerse.

Esto afecta a situaciones cotidianas: fotos de la función del colegio con niños que no son tuyos, imágenes de cumpleaños compartidas en grupos abiertos, o vídeos de menores publicados por sus propios padres en cuentas públicas.

Y cuando el contenido tiene carácter sexual, ya no hablamos del artículo 197 sino del artículo 189 del Código Penal, con penas mucho más graves y sin que el consentimiento del menor tenga valor alguno.

Qué puedes hacer si han compartido una foto tuya

• Documenta la difusión. Antes de pedir la retirada, guarda evidencia: capturas con fecha, URL, nombre del perfil. Lo ideal es un acta notarial o un burofax, porque el contenido puede desaparecer justo cuando vayas a reclamar.
• Solicita la retirada. Tanto a quien la publicó como a la plataforma, ejerciendo tu derecho de supresión.
• Acude al Canal Prioritario de la AEPD. La Agencia Española de Protección de Datos dispone de un procedimiento urgente para solicitar la retirada de contenidos sexuales o violentos difundidos sin consentimiento. Permite adoptar medidas cautelares en plazos muy cortos.
• Denuncia, si hay indicios de delito. Ante la policía, los Mossos d’Esquadra o directamente en el juzgado de guardia.
• Reclama por la vía civil. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 permite pedir el cese de la intromisión y una indemnización por el daño moral, que se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Ojo con el plazo: estas acciones caducan a los cuatro años desde que pudieron ejercitarse.

Compartir una foto ajena sin permiso no es un gesto neutro. En el mejor de los casos genera responsabilidad civil; en el peor, responsabilidad penal con pena de prisión. Y la línea entre ambos escenarios no depende de la intención de quien comparte, sino del contenido de la imagen y del daño que su difusión causa.

Antes de reenviar esa foto al grupo, la pregunta útil no es si te parece inofensiva, sino si la persona que aparece en ella habría dado su permiso.